قوه قضاییه و ضرورت طراحی شاخص های قانونی نوین/ محمد درویش زاده

محمد درویش زاده

رییس مرکز پژوهشی دانشنامه های حقوقی علامه

سرمقاله منتشر شده در روزنامه دنیای حقوق

شاخص‌های کلیدی عملکردی، (PerFormance indicator) میزان دستیابی به اهداف و وظایف سازمان ها را تعریف و مشخص می کند. این شاخص ها به عنوان فاکتورهای حیاتی در موفقیت سازمان‌ها تلقی می‌شوند. آغاز سال نو بهانه ای است که سازمان‌ها با ارائه شاخص‌های عملکردی خود میزان موفقیت و تحقق اهداف و ماموریت های خود را مشخص کنند. این شاخص‌ها در قوه قضاییه باید به گونه ای باشند که میزان انطباق و ارتباط آن‌ها به مواد قانونی را مشخص کنند. در کنار گزارش‌های بسیار مستند و مناسبی که قوه قضاییه در ارتباط با عملکرد خود ارائه می‌دهد، جای خالی «شاخص‌های قانونی نوین» به روشنی مشهود است. شاخص‌های قانونی عملکرد قوه قضاییه باید میزان تحقق مواد قانونی را نشان دهد تا میزان نیل به اهداف مربوط به این مواد قانونی قابل اندازه‌گیری باشد و ردیابی و رصد دقیق وظایف و اختیارات قانونی را نشان دهد. در ادامه به سه مورد از این شاخص‌ها به عنوان نمونه می‌پردازیم تا نشان دهیم قوه قضاییه باید با رصد هوشمندانه تغییرات قوانین «شاخص‌های قانونی نوین» را طراحی کرده و وضعیت آن را به افکار عمومی نشان دهد.

۱- تبصره ۲ ماده ۳۵۳ قانون آیین دادرسی کیفری تصریح کرده است که «انتشار جریان رسیدگی و گزارش پرونده در محاکمات علنی که متضمن بیان مشخصات شاکی و متهم است، در صورتی که به عللی از قبیل خدشه‌دار شدن وجدان جمعی و یا حفظ نظم عمومی جامعه ضرورت یابد، به درخواست دادستان کل کشور و موافقت رئیس قوه قضاییه امکان پذیر است». ملاحظه می‌شود که در این حکم قانونی، اهداف خاصی توسط قانونگذار دنبال شده است. مهم ترین هدف این است که هر جا حفظ نظم عمومی جامعه ایجاب کند و یا پاسخ به وجدان جمعی اقتضا نماید، انتشار جریان رسیدگی و گزارش پرونده‌ها در محاکمات علنی انجام شود؛

اما این انتشار مستلزم آن است که دو مقام عالی قضایی در رابطه با «ضرورت پخش و انتشار» این اطلاعات محاسبه و تصمیم گیری کنند. اولین مقام دادستان کل کشور است و دومین مقام، رئیس محترم قوه قضاییه؛ در صورتی که دو مقام عالی مزبور پس از بررسی لازم به «ضرورت انتشار محاکمات علنی» برسند، در این صورت، قانونگذار انتشار مواردی را که در ماده ۳۵۳ ممنوع اعلام کرده بود، مجاز شمرده است. سوال این است که در اجرای حکم این تبصره و برای پاسخ به افکار عمومی چند مورد اتفاق افتاده است که دادستان کل کشور از رئیس محترم قوه قضاییه چنین تقاضایی را مطرح کند؟ ارائه آمار شفاف و مستند در این خصوص موجب می‌شود که جامعه از رصد مستمر اختیارات و وظایف و اعمال بهینه و به هنگام آن‌ها توسط مقام قضایی مطمئن شود. ارائه این آمار، تحقق اهداف قانونگذار را نیز در موضوع مبارزه با مفاسد نشان خواهد داد.

۲- نمونه دیگر، مربوط است به حکم مقرر در ماده ۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و تبصره آن. در ماده مذکور پیش بینی شده است که: «احکامی که محکومیت قطعی در جرایم موجب حد محاربه و افساد فی الارض یا تعزیر تا درجه چهار و نیز کلاهبرداری بیش از یک میلیارد می باشد اگر موجب اخلال در نظم و امنیت نباشند در یکی از روزنامه‌های محلی در یک نوبت منتشر شوند». سوال این است که قوه قضاییه برای بازدارندگی جرایم مذکور آیا اقدام کرده است؟ از سال ۱۳۹۲ که قانون مجازات اسلامی تصویب شده، چند بار به انجام تکلیف مقرر در این ماده قانونی مبادرت کرده است؟

۳- نمونه سوم در رابطه با تبصره ماده ۳۶ قانون مجازات اسلامی است. در تبصره یاد شده صحبت از اختیار نیست؛ بلکه سخن از «الزام مقام قضایی» است. در این تبصره پیش بینی شده است که انتشار حکم محکومیت قطعی در جرایم خاصی که در تبصره آمده است، الزامی است. البته مشروط به اینکه میزان مال موضوع جرم یک میلیارد ریال یا بیشتر از آن باشد، که در این صورت انتشار آن در رسانه ملی و یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار ضروری بوده است. در این ماده آمده است که محکومیت‌های قطعی که باید آرای آن منتشر شود عبارتند از: محکومیت‌های راجع به رشاء و ارتشا، اختلاس، اعمال نفوذ بر خلاف حق و مقررات قانونی، مداخله وزرا و نمایندگان مجلس در معاملات دولتی، تبانی در معاملات دولتی، اخذ پورسانت در معاملات خارجی، تعدیات ماموران دولتی نسبت به دولت، جرایم گمرکی، قاچاق کالا، جرایم مالیاتی، پولشویی، اخلال در نظام اقتصادی کشور، تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی. بدیهی است تمامی آثار بازدارندگی ناشی از انتشار اسامی مجرمان، در این اقدام نهفته است. از نظر جرم شناسی انتشار آرای قطعی، بازدارندگی بالایی دارد. از نظر عملی نیز کافی است به سخنان مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۹۵ حجت الاسلام و المسلمین آقای محسنی اژه‌ای، معاون اول و سخنگوی قوه قضاییه توجه شود. ایشان در همایش تخصصی معاونان و روسای اداره مبارزه با سرقت پلیس آگاهی اعلام کرده‌اند: «بنده با ۳۴ سال سابقه که در قوه قضاییه دارم می‌گویم تجربه نشان می دهد که معرفی و شناسایی مجرم به جامعه نقش اصلی و بازدارندگی دارد». اکنون سوال این است که با توجه به اینکه مقامات قوه قضاییه به این ضرورت واقف بوده‌اند و با عنایت به الزام قانونی آیا آماری در انجام وظیفه مقرر در تبصره ماده ۳۶ قانون مجازات اسلامی منتشر شده است؟ آیا چنین شاخصی در شاخص‌های عملکردی قوه قضاییه مورد شناسایی قرار گرفته است؟ به عبارت دیگر از سال ۱۳۹۲ تاکنون اجرای این تبصره چه وضعیتی داشته است؟ چنانچه مانعی در راه انتشار این اسامی بوده است آن مانع کدام است؟

محمد درویش زاده/ دکترین سرگردان میان قوانین انبوه و خلأ قانونی

هو الحق و له الحمد

محمد درویش زاده (مدیر مسئول روزنامه دنیای حقوق) :

سرمقاله منتشر شده در روزنامه دنیای حقوق :

موضوع حقوق های نامتعارف مدتی است در عرصه اجتماعی و رسانه‌ای کشور مطرح‌شده است. به گمان ما پدیداری این موضوع، زیرساختی علمی، اندیشه‌ای و اجتماعی دارد و تا زمانی که این زیرساخت موردتوجه قرار نگیرد، پدیدارشناسی لازم انجام‌نشده است. منظور از زیرساخت علمی و اندیشه‌ای این پدیده آن است که «ممنوعیت ذی‌نفعانی که در مقام امانی هستند» امری است که دارای منطقی طبیعی است و تجربه بشری آن را تأیید می‌کند و حتی «فهم عرفی» نیز مدافع آن است. باوجوداین، در سابقه قانون‌گذاری نگاهی علمی به آن نشده است و مصادیق و مظاهر اجتماعی آن مورد تأمل و ژرف‌اندیشی قرار نگرفته است. درنتیجه قانون‌گذاری هایی که برای تأمین این «هدف اجتماعی» صورت گرفته، از «پراکندگی بسیاری» برخوردار است و درنتیجه هدف کلی آن را محقق نکرده است و ما شاهد پدیده‌هایی همچون فیش های حقوقی نامتعارف هستیم. عدم توجه به این زیرساخت علمی موجب شده است که از یک‌سو انبوهی از قوانین مختلف شکل‌گرفته که به‌موجب آن ها ذی‌ نفعی مقاماتی که در شأن و شرایط امانی قرار می‌گیرند، ممنوع شده است.

باوجوداین، در پدیده حقوق های نامتعارف مشاهده می‌کنیم که مصادیقی در حوزه بانک و بیمه و فعالان اقتصادی کشور مطرح‌ شده است که خلأ قانونی نسبت به آن

ها وجود دارد. تعارضی که در این میان قابل‌مشاهده است وجود «انبوه قوانین» از یک‌سو و «خلأ قانونی» از سوی دیگر است.

 انبوهی قوانین در این حوزه به‌گونه‌ای است که بر اساس بررسی و پژوهش های انجام‌شده توسط مرکز پژوهشی دانشنامه‌ های حقوقی علامه به این نتیجه رسیدیم که بیش از یک‌صد ماده‌قانونی در طول بیش از یک‌صد سال سابقه قانون‌گذاری وضع‌شده است که به‌موجب آن مقاماتی که در شأن و شرایط امانی قرار می‌گیرند از ذی‌نفعی ممنوع شده‌اند. برخی از این مصادیق به این شرح است: شخصی که در مقام قیمومیت قرار می‌گیرد از ذی‌نفع واقع‌شدن ممنوع شده است. (مواد ۱۲۳۱ و ۱۲۴۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷). شاهدانی که در جریان تنظیم اسناد، ایفای نقش می‌کنند از ذی‌نفعی ممنوع شده‌اند. (ماده ۵۹ قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰). مدیران شرکت های سهامی و بازرسان شرکتهای سهامی از ذی‌نفع واقع‌شدن در

محمد درویش زاده/ تدوین برنامه ششم و مؤلفه‌های حقوقی شاخص خوشبختی

محمد درویش زاده (مدیر مسئول روزنامه دنیای حقوق) :

سرمقاله منتشر شده در روزنامه دنیای حقوق :

معمولاً در تدوین برنامه‌های توسعه در کشور ما توجه صریح، شفاف و واضحی به شاخص خوشبختی نشده است. این در حالی است که در ادبیات توسعه کنونی، شاخص خوشبختی جایگاه ویژه‌ای دارد. به‌عبارت‌دیگر، توجه به شاخصهای اقتصادی نظیر تولید ناخالص ملی به دلیل فراگیر نبودن در هاله‌ای از ابهام قرار دارد. در همان حال شاخص خوشبختی برای سنجش عملکرد حکومت و دولت و میزان رعایت آن در برنامه‌های توسعه جایگاه ویژه‌ای دارد. جالب‌توجه آن است که در تحلیل شاخص خوشبختی برخی مؤلفه‌های حقوقی نیز تعیین‌کننده است. مؤلفه‌هایی نظیر آزادیهای فردی، آموزشهای موردنیاز، نهادهای موردنیاز و برخی مؤلفه‌های ملموس نظیر تغذیه مناسب، مسکن مناسب، محیط مناسب زندگی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی به‌عنوان حقوق ملت موردتوجه قرارگرفته است. اندیشه‌ای که مبتنی بر ضرورت تأثیرگذاری شاخص خوشبختی در تدوین برنامه خوشبختی است، معتقد است که بهبود کیفیت زندگی افراد هدف والایی است که تمامی نهادها و نمادهای تمدن بشری باید برای آن تلاش کنند. براین اساس، هدف از علم، فنّاوری، مدیریت، حکومت و برنامه‌ریزی باید معطوف به فراهم کردن شرایطی باشد تا افراد از بودن خود وزندگی خود لذت ببرند و احساس سعادتمندی کنند. بدیهی است شاخص کیفیت زندگی بر اساس ارزشهای فردی، اجتماعی، ملی و بومی کشور ما باید تعریف شود. هرگونه ابهام در ارزشهای فردی و اجتماعی و ملی و فرهنگی کشور منتهی به شناور شدن، ابهام و ناشناختگی در شاخص بومی خوشبختی خواهد شد و به‌تبع آن تأثیر مؤلفه‌های شاخص خوشبختی در تدوین برنامه‌های توسعه کشور در هاله‌ای از تردید و ابهام قرار خواهد گرفت. این در حالی است که خوشبختی باید غایت و هدف برنامه‌های توسعه تلقی شود.

آیا وکالت بلاعزل محضری، بلاعزل است؟

عنوان: نقد یک رأی در زمینه ابطال شرط عدم عزل وکیل

نویسنده: عباس میرشکاری

چکیده

عرف دفاتر اسناد رسمی این است که در هنگام نگارش وکالت‌نامه‌ها، درباره انعقاد یک قرارداد لازم و سلب حق عزل وکیل در ضمن آن، اقراری نوشته می‌شود، بی‌آنکه هیچ‌گاه نام و نشانی از این قرارداد دیده شود؛ این رسم آن‌چنان پا گرفته و رایج شده است که کمتر در اعتبار آن تردید می‌شود. بااین‌حال، در پرونده‌ای، ابطال شرط سلب حق عزل وکیل خواسته می‌شود. دادگاه نخستین نیز با بررسی و گزارش عرف جامعه، عدم انعقاد قرارداد لازم را احراز کرده و حکم به ابطال شرط یادشده می‌دهد؛ تصمیمی که در دادگاه تجدیدنظر نیز با اندکی اصلاح، تأیید می‌گردد. بااین‌حال، هر دو دادگاه، به‌شرط یادشده به‌مثابه یک امر انشایی می‌نگرند. برای همین، ابطال شرط را می‌پذیرند و این در حالی است که شرط موردبحث، جنبه اخباری دارد. در نتیجه، راه درست برای مقابله با آن، اثبات کذب بودن اخبار صورت گرفته است. افزون بر این، هر دو دادگاه از تأثیر شگرف رأی خود بر اعتبار وکالت‌نامه‌های موجود، بی‌خبر و یا نسبت به آن بی‌اعتنا هستند.

کلیدواژگان: وکالت، اقرار، عزل، سند رسمی

فصلنامه قضاوت، شماره 85، بهار

محمد درویش زاده/ چرا خلأ قانونی در ممنوعیت ذی‌نفعی تصمیم گیران دولتی وجود دارد؟

محمد درویش زاده (مدیر مسئول روزنامه دنیای حقوق) :

سرمقاله منتشر شده در روزنامه دنیای حقوق :

بحران حقوقهای نامتعارف موجب شد که جناحهای مختلف سیاسی هر یک به نحوی طرف مقابل خود را در پدیداری این وضعیت مقصر بداند در تازه‌ترین واکنشها، مقامات دولتی به جانب‌داری از صاحبان حقوق نامتعارف متهم شده‌اند تا آ‌نجا که شائبه ممانعت از برخورد قضایی با صاحبان حقوق نامتعارف مطرح‌شده است. در مقابل برخی از مقامات دولتی با استناد به «اصل حاکمیت قانون» اعلام کرده‌اند که بعضی از مصادیق حقوقهای نامتعارف بر مبنای قوانین و یا مقرراتی پدید آمده‌اند که مراحل شکلی تصویب آن بی‌اشکال بوده است. لذا تا هنگامی‌که قوانین ذی‌ربط اصلاح نشود نمی‌توان با دریافت‌کننده حقوق نامتعارف که طبق مقررات اقدام کرده است برخورد قضایی انجام داد. به نظر می‌رسد «ممنوعیت ذی‌نفعی این‌گونه مقامات» اصلی عقلی و منطقی و شرعی است. اما خطای قانون‌گذاری و عدم نگرش سیستمی قانون‌گذار موجب شده است که در ادوار مختلف قانون‌گذاری نسبت به تعیین تکلیف مصادیق مختلفی از آن اقدام کند. اما قانون‌گذار نتوانسته است با شناسایی این اصل به‌عنوان «ابر قاعده حقوقی» تکلیف تمام مصادیق آن را مشخص کند.

وجود نگرش سیستمی و نگاه «کل‌نگر» که لازمه قانون‌گذاری است، ایجاب می‌کرد که قانون‌گذار به‌جای ‌آنکه در دهه ۲ بگوید قیم در مقام انجام وظایف نباید ذی‌نفع باشد و در دهه دوم بگوید که کارشناس نباید در انجام کارشناسی ذی‌نفع باشد و در دهه سوم اعلام دارد که ذی‌نفع واحد شدن مدیران شرکتها ممنوع است و سرانجام در سال ۱۳۹۵ بگوید «مدیران بیمه و بانک نباید در تعیین حقوق خودشان تصمیم بگیرند…» بهتر آن بود که با نگاهی کل‌نگر و نگرشی جامع در ضمن ابر قاعده‌ای فراگیر بگوید «هیچ‌کس در موقعیت امانی نباید ذی‌نفع واقع شود» و ضمانت اجرای آن را هم مشخص می‌کرد در شرایط کنونی با خلأ قانونی مواجه نمی‌شدیم.

محمد درویش زاده/ منع ذی‌نفعی مقام امانی

محمد درویش زاده (مدیر مسئول روزنامه دنیای حقوق) :

سرمقاله منتشر شده در روزنامه دنیای حقوق :

موضوع حقوقهای نامتعارف مدتی است در عرصه اجتماعی و رسانه‌ای کشور مطرح‌شده است. به گمان ما پدیداری این موضوع، زیرساختی علمی، اندیشه‌ای و اجتماعی دارد و تا زمانی که این زیرساخت موردتوجه قرار نگیرد، پدیدارشناسی لازم انجام‌نشده است. منظور از زیرساخت علمی و اندیشه‌ای این پدیده آن است که «ممنوعیت ذی‌نفعانی که در مقام امانی هستند» امری است که دارای منطقی طبیعی است و تجربه بشری آن را تأیید می‌کند و حتی «فهم عرفی» نیز مدافع آن است. باوجوداین، در سابقه قانون‌گذاری نگاهی علمی به آن نشده است و مصادیق و مظاهر اجتماعی آن مورد تأمل و ژرف‌اندیشی قرار نگرفته است. درنتیجه قانون‌گذاریهایی که برای تأمین این «هدف اجتماعی» صورت گرفته، از «پراکندگی بسیاری» برخوردار است و درنتیجه هدف کلی آن را محقق نکرده است و ما شاهد پدیده‌هایی همچون فیشهای حقوقی نامتعارف هستیم. عدم توجه به این زیرساخت علمی موجب شده است که از یک‌سو انبوهی از قوانین مختلف شکل‌گرفته که به‌موجب آنها ذی‌نفعی مقاماتی که در شأن و شرایط امانی قرار می‌گیرند، ممنوع شده است.

باوجوداین، در پدیده حقوقهای نامتعارف مشاهده می‌کنیم که مصادیقی در حوزه بانک و بیمه و فعالان اقتصادی کشور مطرح‌شده است که خلأ قانونی نسبت به آنها وجود دارد. تعارضی که در این میان قابل‌مشاهده است وجود «انبوه قوانین» از یک‌سو و «خلأ قانونی» از سوی دیگر است.

 انبوهی قوانین در این حوزه به‌گونه‌ای است که بر اساس بررسی و پژوهشهای انجام‌شده توسط مرکز پژوهشی دانشنامه‌های حقوقی علامه به این نتیجه رسیدیم که بیش از یک‌صد ماده‌قانونی در طول بیش از یک‌صد سال سابقه قانون‌گذاری وضع‌شده است که به‌موجب آن مقاماتی که در شأن و شرایط امانی قرار می‌گیرند از ذی‌نفعی ممنوع شده‌اند. برخی از این مصادیق به این شرح است: شخصی که در مقام قیمومیت قرار می‌گیرد از ذی‌نفع واقع‌شدن ممنوع شده است. (مواد ۱۲۳۱ و ۱۲۴۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷). شاهدانی که در جریان تنظیم اسناد، ایفای نقش می‌کنند از ذی‌نفعی ممنوع شده‌اند. (ماده ۵۹ قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰). مدیران شرکتهای سهامی و بازرسان شرکتهای سهامی از ذی‌نفع واقع‌شدن در معاملات شرکت ممنوع شده‌اند. (مواد ۱۲۹ و ۱۴۷ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۴۷). کارمندان دولتی و مسئولان حکومتی از ذی‌نفع واقع‌شدن از معاملات دولتی ممنوع شده‌اند. (لایحه منع مداخله وزرا و نمایندگان

کاتوزیان / حقوق و عدالت

 کاتوزیان، امیر ناصر، مجله نقد و نظر، بهار و تابستان 1376، شماره 10 و 11، از صفحه 34 تا 57، حقوق و عدالت (24 صفحه)

‌‌الف:‌ مفهوم عدالت
تعریف عدالت
«عدالت‌» مفهومی است که بشر از آغاز تمدن خود‌ می‌شناخته‌ و برای اسـتقرار آن کـوشیده اسـت. مشاهده طبیعت و تاریخ رویدادها، و اندیشه در خلقت از‌ دیرباز انسان را متوجه ساخت که جهان، بیهوده آفریده نـشده است; هدفی را‌ دنبال می‌کند و نظمی‌ بر‌ آن حکمفرماست (2) . انسان نیز در این مجموعه منظم و بـا هدف قرار گرفته اسـت و بـا آن همگام و سازگار است. بنابراین، هرچه در راستای این نظم طبیعی باشد،‌ درست و عادلانه است. حقوق نیز از این قاعده بیرون نیست و مبنای آن در مشاهده موجودات و اجتماعهای گوناگون است. پس، از ملاحظه «آنچه هست‌» می‌توان بـه جوهر «آنچه باید‌ باشد»‌ دست‌یافت. به بیان دیگر، در شیوه ارسطویی جستجوی عدالت نیز واقع‌گرایی دیده می‌شود و پایه آن مشاهده و تجربه است. (3)
این مقاله جای تفصیل برای ملاحظه سیر تاریخی‌ عقاید‌ نیست، ولی تـعریفهای مـهمی که از عدالت‌شده است‌بدین گونه خلاصه می‌شود:

افلاطون; عدالت اجتماعی
افلاطون در کتاب «جمهور» به تفصیل از عدالت‌سخن می‌گوید. (4) به نظر او‌ عدالت‌ آرمانی است که تنها تربیت‌یافتگان دامان فلسفه به آن دسترسی دارند و بـه یـاری تجربه و حس نمی توان به آن رسید. عدالت اجتماعی در صورتی برقرار می‌شود که‌ «هرکس‌ به‌ کاری دست زند که شایستگی‌ و استعداد‌ آن را دارد، و از مداخله در کار دیگران بپرهیزد». پس، اگر تاجری به سـپاهیگری بـپردازد یا یک فرد سپاهی حکومت‌ را‌ به‌ دست گیرد، نظمی که لازمه بقا و سعادت‌ اجتماع‌ است‌به هم خواهد ریخت و ظلم جانشین عدل خواهد شد.
حکومت، شایسته دانایان و خردمندان و حکیمان اسـت‌ و عـدل‌ آن اسـت که اینان بر موضع خـود قـرار گـیرند و،‌ به جای پول و زور، خرد بر جامعه حکومت داشته باشد.
بی‌گمان، مقصود افلاطون طبقاتی کردن جامعه‌ به‌ شیوه‌ خوانسالاران نبوده است. زیرا، در جـامعه آرمـانی او اوصـاف سپاهیگری و حکمت‌ و تجارت اکتسابی است نه ذاتی یـا ارثـی، و معیار توصیف اشخاص به هنگام اشتغال است‌ نه‌ ولادت.‌ با وجود این، بر آن خرده گرفته‌اند که چرا وضع شـغل و مـعلومات‌ شـخص‌ او

محمد درویش زاده / غربت ابرقاعده‌ها در قانونگذاری

محمد درویش زاده

(مدیر مسئول روزنامه دنیای حقوق)

سرمقاله منتشر شده در روزنامه دنیای حقوق :

 : ابرقاعده حقوقی ضابطه‌ای فراگیر است که محدود به موضوع و زمان خاص نیست؛ به عبارت دیگر شمول موضوعی ابرقاعده عام و پوشش زمانی آن فراگیر است. قاعده «لاضرر» از این جهت ابر قاعده است که هم در باب نکاح جاری است هم در باب معاملات و حتی در عبادات. هیچ موضوعی نمی‌تواند از دایره شمول این ابرقاعده خارج باشد. از منظر زمان نیز این ابرقاعده استمرار دارد به گونه‌ای که هم در قانونگذاری قبل از انقلاب و هم پس از انقلاب مبنای قانونگذاری بوده است. هم در قانونگذاری داخلی محترم است و هم در نزد قانونگذاران خارجی و بین المللی.

به نظر می رسد که قاعده «منع ذی نفعی مقامات مؤتمن» نیز دارای دو ویژگی مزبور هست یعنی از نظر موضوعی، شمول فراوان دارد و از نظر زمانی هم فراگیر است. برخی از مصادیق شمول موضوعی این قاعده به شرح زیر است:

۱ ـ قاضی نمی‌تواند در جریان دادرسی ذی نفع باشد (ماده ۹۱ ق.آ.د.م؛ و ماده ۴۲۱ ق.آ.د.ک.)

۲ ـ داور نیز نمی‌تواند از جریان داوری منتفع شود (ماده ۴۶۹ ق.آ.د.م.)

۳ ـ جهات رد عضو هیأت منصفه همان جهات رد قاضی است (ماده ۴۱ قانون مطبوعات)

۴ ـ کارشناس نمی‌تواند ذی‌نفع باشد (ماده ۲۶۱ ق.آ.د.م.)

۵ ـ کارمندان نمی‌توانند در معاملات دولتی ذی‌نفع باشند (لایحه منع مداخله…)

این موضوعات در خصوص مشاغل متعددی نظیر بازرسان و مدیران شرکتهای خصوصی، شهرداران، مأموران اجرای حکم، شاهدان و… نیز وجود دارد. پس قاعده مزبور «شمول موضوعی» فراوانی دارد و لذا می‌تواند در قالب ابرقاعده‌ای حقوقی، زیرساخت و زمینه شفاف‌سازی و مبارزه با فساد را فراهم کند؛ اما ویژگی دوم یعنی فراگیری زمانی نیز در این ابرقاعده به خوبی قابل مشاهده است؛ زیرا قانونگذاران سال ۱۳۰۷ که مواد ۱۲۳۱ و ۱۲۴۰ در خصوص ممنوعیت

محمد درویش زاده/نقد و بررسی قوانین مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه

نقد و بررسی قوانین مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه (قم)-(منتشر در پیام آموزش شماره ۳۸)

محمد درویش زاده

رئیس مرکز پژوهش­های آموزش

معاونت آموزش قوه قضاییه

_ موضوع شناسی نوشته سنتی و سند مدرن از منظر فقهی و حقوقی[۱]:

چکیده:

در فقه نوشته و مکتوب به عنوان دلیل اثبات دعوا چندان اعتباری ندارد در حالی که سند در حقوق از ادله مورد پذیرش و معتبر است. اما شناسایی عناصر و وجوه سازنده نوشته در فقه و حقوق علت این تفاوت را روشن می‌نماید. از جمله آن که مفهوم دلیل به معنای خاص حقوقی متفاوت از مفهوم نوشته سنتی مورد نظر فقها است. زیرا از عناصر سازنده سند، الزام‌آوری نسبت به طرفین است که در مفهوم نوشته سنتی معنا نمی‌یابد. دیگر آن که نوشته سنتی در غیاب ابتدایی‌ترین نظام‌های اداری متولد شده است و سند حقوقی تحت حاکمیت نظام اداری و قاعده‌مند پدید آمده است. وجود این تفاوت‌ها و سایر اختلاف‌ها میان سند مورد نظر فقه و حقوق روشن می‌سازد که احکام فقها بر بی‌اعتباری نوشته، شامل سند مدرن نمی‌شود.

 

درآمد:

نگاشته‌‌های فقهی، غالباً بر بی‌اعتباری «مکتوب» و «نوشته» به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی توافق دارند. عبارت «لااعتبار بالقرطاس» به مثابه قاعد‌ه­ای شناخته شده در متون کهن فقهی پذیرفته شده است.[۲] در مقابل این نگرش، حقوقدانان بر اعتبار بی‌مثال «سند» به عنوان مهم‌ترین دلیل اثبات دعوی تأکید دارند.[۳] سؤالی که مطرح می‌شود چرایی و چگونگی این دو دیدگاه است. این مقاله به تحول موضوعی و تفاوت عناصر سازنده «نوشته سنتی» با «سند مدرن» پرداخته و در پی آن است که اثبات کند اساساً موضوعی که مورد حکم فقیهان بر بی‌اعتباری واقع شده است با موضوعی که مورد نظر حقوقدانان بوده، متفاوت است. بنابراین منازعه حقوقدانان و فقیهان و تعریض و تعرض آنان بر یکدیگر در باب اعتبار و بی‌اعتباری سند، ناشی از سوء تفاهمی است که در خصوص موضوع مورد حکم پدید آمده است.

 

اهمیت حکم و موضوع:

یکی از حقوقدانان ایرانی معتقد است که مهم‌ترین اختراع در محدوده حقوق و فقه سنتی عبارتست از اختراع حکم و موضوع. کشف حکم و موضوع همانند اختراع چرخ دنده در صنعت به عنوان پای ثابت هر نوآوری و تحول در حقوق می‌باشد. ردپای این بحث در تألیفات غیر فقهی دیده نمی‌شود و در دانشکده‌‌های حقوق سراسر جهان نیز از تحلیل‌‌های پیچیده مربوط به حکم و موضوع خبری نیست و «اجتهاد در موضوعات» تلاشی همپای «اجتهاد در احکام» را می‌طلبد و حتی می‌توان گفت «اجتهاد در احکام آسان‌تر از اجتهاد در موضوعات» است.[۴] این عقیده بر پایه دلایلی است از جمله این که «آنان که خود مخترع حکم و موضوع هستند گاه بحث حکمی و موضوعی را خلط می‌کنند».[۵]

 

احکام متفاوت در ارتباط با سند مدرن و نوشته سنتی:

در خصوص اسناد، نوشته‌ها و مکتوبات دو حکم کاملاً متفاوت و متضاد از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است. فقها معتقد بر بی‌اعتباری عمومی در نوشته‌‌های مکتوب‌اند و بر عدم پذیرش مکتوب به عنوان دلیلی مستقل در اثبات دعوی تاکید دارند. در مقابل حقوقدانان اعتبار بی‌بدیل و بی‌مثال اسناد را در اثبات دعوی مورد پذیرش قرارداده‌اند. این احکام متضاد، شائبه تفاوت دیدگاه فقیهان و حقوقدانان در باب اعتبار اسناد و نوشته‌‌های مکتوب را تأیید کرده و گفت و گوهایی

محمد درویش زاده/ منع ذی نفعی مسؤولان ابر قاعده مبارزه با فساد سیستمی

محمد درویش زاده (مدیر مسئول روزنامه دنیای حقوق) :

سرمقاله منتشر شده در زوزنامه دنیای حقوق: قواعد فقهی و حقوقی از نظر دامنه شمول متفاوت هستند. قلمرو برخی از قواعد محدود به یکی از مباحث و ابواب فقهی یا حقوقی است. برخی دیگر از قواعد، از نظر دامنه شمول در چند مبحث جاری هستند. اما شمار دیگری از قواعد هستند که در تمام ابواب فقه و حقوق جریان دارند. به این قواعد می توان «ابرقاعده» گفت. مثلاً قاعده تلف مبیع قبل از قبض، محدود به مبحث بیع است. قاعده عسر و حرج در ابواب متعددی مثل اجاره و نکاح و بیع جاری می شود که قلمروی وسیع تر از قبل دارد. اما قاعده لاضرر در تمام ابواب فقه و حقوق جریان دارد. لذا می توان به آن ابرقاعده گفت. بحران فیشهای حقوقی نامتعارف و بررسی زمینه های بروز و ظهور آن نشان می دهد که خلأ قانونگذاری در خصوص ابرقاعده “منع ذی نفعی مسؤولان” برای مبارزه با فساد سیستمی وجود دارد. فراگیری این قاعده و ابرقاعده بودن آن در تمامی ابواب، ناشی از آن است که در ادوار مختلف قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب اسلامی به این موضوع توجه شده است و به صورت پراکنده احکام متعددی هم وضع شده است. اما خلأ قانونگذاری در این خصوص ناشی از آن است که هیچ گاه به صورت فراگیر و جامع و در قواره ابرقاعده ای فراگیر به این موضوع نپرداخته اند.
به عنوان مثال، در قوانین مختلف در خصوص قاضی و داور و کارشناس و پزشک و کارمند و پلیس و مأمور شهرداری و مأمور اجرای حکم و مأمور مالیات و شاهد و قیم و امین و مدیر دولتی و وکیل و سردفتر و عاقد و مأمور ابلاغ و هیأت منصفه اشاره شده است که آنها در انجام وظایف خود نباید ذی نفع واقع شوند. حتی در قانون تجارت معامله با خود برای مدیران شرکتهای خصوصی و ذی نفع واحد شدن آنها با ممنوعیتهایی همراه است. اما خلأ قانونی ناشی از آن است که این ممنوعیتها به صورت قاعده ای و فراگیر مطرح نشده است و در نتیجه بحران فیشهای حقوقی نامتعارف پدید آمده است. بحرانی که به فرمایش مقام عظمای ولایت موجب آسیب دیدن اعتماد عمومی جامعه شده است. بر این اساس، لازم است منع ذی نفعی مسوؤلانی که در مقام امانی قرار می گیرند در قامت ابر قاعده ای فراگیر و با ضمانت اجرایی واضح و شفاف توسط قانونگذار مورد توجه قرار گیرد تا زمینه مبارزه سیستمی با فساد فراهم شود و ریشه ها و زمینه های بروز مفاسد اداری و اقتصادی خشکانده شود.  بعون الله تعالی